La mobilité du salarié au sein d’un groupe

Par Arnaud Chaulet, avocat associé, Flichy Grangé Avocats

Dans les groupes de sociétés, l’évolution de carrière des salariés peut amener à envisager une « mutation » d’une société à une autre. Cette mobilité professionnelle, qui se traduit juridiquement par un changement d’employeur, implique pour les directions des ressources humaines une certaine vigilance. En effet, il est important de cerner les points juridiques qui peuvent éventuellement poser problème, et ce afin d’éviter les contentieux.
Au centre de ces préoccupations figure en premier lieu le cadre juridique du transfert : peut-on muter un salarié en application d’une clause de mobilité ? Quel instrument juridique utiliser ? Vient ensuite la question du sort d’une éventuelle clause de non-concurrence en cas de transfert.

Absence de validité d’une clause de mobilité au sein d’un groupe
Un changement d’employeur, s’il n’est pas imposé par une disposition légale (comme l’article L 1224-1 du code du travail en cas de transfert d’une entité économique autonome), ne peut intervenir qu’avec l’accord du salarié. S’est toutefois posée la question de savoir si, dans les groupes de sociétés, il était possible d’imposer au salarié un changement d’employeur en présence d’une clause de mobilité.
La Cour de cassation a clairement répondu par la négative. La clause de mobilité par laquelle un salarié lié à une société s’est engagé à accepter toute mutation dans une autre société est nulle, même si cette société appartient au même groupe (Cass. soc., 19 mai 2016, n° 14-26.556). Le changement d’employeur ne peut être décidé par avance, une telle modification du contrat requiert le consentement du salarié. 
Dès lors, sous quelle forme juridique peut-on organiser le transfert du salarié ?

Dans quel cadre juridique organiser une mutation intragroupe ?
Ni démission, ni licenciement, le transfert du salarié d’une société à une autre au sein d’un même groupe se fait d’un commun accord. L’instrument juridique retenu pour permettre une telle mutation de salarié, que ce soit en France ou à l’étranger, est le plus souvent la convention tripartite. Conclue entre le salarié et ses deux employeurs successifs, cette convention a pour objet d’organiser le changement d’employeur. Elle prévoit généralement une reprise de l’ancienneté ; elle peut prévoir, le cas échéant, une période d’adaptation.
En posant, en 2014, pour principe que la rupture conventionnelle est, sauf exceptions prévues par la loi, le seul mode de rupture d’un commun accord du contrat de travail, la Cour de cassation avait fait naître un certain nombre de questions en matière de mutation intragroupe. Fallait-il désormais recourir à la rupture conventionnelle pour envisager la mutation dès lors que celle-ci supposait, dans un premier temps, la fin des relations avec le premier employeur ?
Cette perspective s’avérait contraignante. Elle était surtout inadaptée. La rupture conventionnelle nécessite en effet le respect d’un formalisme relativement lourd, avec tenue d’un entretien, droit de rétractation de quinze jours, homologation de la convention de rupture par l’administration et versement d’une indemnité de rupture. Or, dans le cadre d’une mutation intragroupe, le salarié poursuit son activité au sein du groupe, il ne la cesse pas.
Prenant manifestement en compte cet aspect des choses, la Cour de cassation a récemment sécurisé la pratique des conventions tripartites : elle a jugé que les dispositions du code du travail relatives à la rupture conventionnelle n’étaient pas applicables à une convention tripartite conclue entre un salarié et deux employeurs ayant pour objet d’organiser, non pas la rupture, mais la poursuite du contrat de travail (Cass. soc., 8 juin 2016 n° 15-17.555).

Veiller à régler le sort de la clause de non-concurrence
Le troisième point de vigilance lors d’une mobilité au sein d’un groupe concerne le sort d’une clause de non-concurrence. L’employeur d’« origine » doit porter une attention particulière à l’existence ou non d’une clause de non-concurrence dans le contrat qu’il a conclu avec le salarié.
La jurisprudence a, en effet, pu se montrer sévère dans une hypothèse où la mutation du salarié au sein du groupe avait pris la forme d’une rupture du premier contrat (qui comportait une clause de non-concurrence) et de la conclusion d’un nouveau contrat (qui comportait également une clause de non-concurrence). Le second employeur avait levé la clause au moment de la rupture des relations contractuelles. Pour la Cour de cassation, le premier employeur ne l’ayant pas fait de son côté, il était tenu de verser la contrepartie pécuniaire convenue (Cass. soc., 29 janvier 2014, n° 12-22.116).
Et la Cour de cassation de juger que si une clause de non-concurrence n’a pas vocation à s’appliquer entre sociétés du même groupe exerçant une activité similaire dès lors que ces entreprises ne sont pas « en situation réelle de concurrence mais appartiennent au même groupe économique », elle ne disparaît pas pour autant. Elle sera simplement « suspendue » durant l’exécution du contrat au sein d’une autre entité du groupe et sera « réactivée » lors de la rupture des relations contractuelles par le deuxième employeur.
La solution adoptée en 2016, s’agissant des conventions tripartites, est-elle susceptible de changer l’analyse ? En effet, dès lors que la convention tripartite a pour objet d’organiser, non pas la rupture, mais la poursuite du contrat de travail, la clause de non-concurrence ne devrait pas être « suspendue » à l’occasion du transfert mais « reprise » par le second employeur qui pourrait alors l’adapter et, le cas échéant, la lever en fin de contrat. Cela éviterait au premier employeur de se retrouver dans une situation délicate.
En attendant qu’il soit statué sur ce point, il faut continuer d’être vigilant et vérifier, lors du transfert du salarié d’une société à une autre dans le cadre d’un groupe, si une clause de non-concurrence est applicable et de régler expressément le sort de celle-ci. À défaut, les conséquences risqueraient d’être lourdes.