L’indemnisation des préjudices dans le droit du travail : en marche forcée

En deux ans, la notion de préjudice en matière sociale et la question de son indemnisation ont connu des évolutions majeures aux confluents des trois pouvoirs.  

 

Avec, en si peu de temps, des juges qui obligent aujourd’hui en matière sociale celui qui revendique avoir subi un préjudice à le démontrer, un législateur qui, s’agissant de son indemnisation s’est d’abord contenté, freiné par le Conseil Constitutionnel, de lui donner une valeur indicative (loi n°2015-990 du 6 août 2015 - dite « loi Macron » et du décret n°2016-1581 du 23 novembre 2016) et un pouvoir exécutif qui, à terme pourrait, si Monsieur Emmanuel MACRON parvenait à l’imposer, lui donner une valeur maximale impérative.

 

Une tectonique presque illisible mais fondamentale avec le pouvoir judiciaire qui inscrit la notion de préjudice en matière sociale dans la logique du droit commun, le pouvoir législatif qui en 2015 en a orienté la réparation dans le respect toutefois de l’appréciation souveraine du pouvoir judiciaire et un pouvoir exécutif qui veut aujourd’hui, encadrer la réparation du préjudice en imposant une limite à cette appréciation qui ne sera donc plus vraiment souveraine.

 

C’est une mesure très commentée du programme du candidat Emmanuel MACRON qui désormais investi, est en situation pour en tenter la mise en œuvre.

 

Expurgé de sa référence à la taille de l’entreprise, qui avait amené le Conseil Constitutionnel à le considérer comme méconnaissant le principe d'égalité devant la loi, et s’il n’est motivé que par des « critères en lien avec le préjudice » et notamment « l’ancienneté », dans la droite ligne du considérant n°152 de la décision du Conseil Constitutionnel n°2015-715 DC du 5 août 2015, ce plafonnement est techniquement envisageable.

 

Culturellement, socialement et pratiquement, c’est moins évident. 

 

Si le patronat le voit comme une garantie d’évitement des envolées indemnitaires de certaines juridictions, les syndicats comme la ligne rouge dont le franchissement les contraindra au(x) mouvement(s), certains commentateurs comme la traduction en droit social de l’échelle des sanctions civiles ou pénales, les français quant à eux, ne sont pas franchement pour, un sondage récent ayant fait apparaître que 56 % des français interrogés y seraient défavorables.

 

Au-delà de ce que d’éventuelles discussions, négociations ou rapports de force entraineront sur le barème en lui-même – il n’a en effet jamais été soutenu que la réforme ne viserait qu’à rendre impératif un barème qui n’était qu’indicatif sans modifier le barème lui-même -  et qu’il est trop hasardeux aujourd’hui d’envisager, la question de la portée du plafonnement sur la pratique du juge et des avocats et conséquemment celle des entreprises, est centrale.   

 

Comment les juges vont-ils en effet appréhender cette limitation de leur capacité d’appréciation, eux qui depuis l’arrêt du 13 avril 2016 n° 14-28293 (mouvement jurisprudentiel confirmé par la suite au travers des arrêts de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation des 25 mai 2016, n°14-20578 ; 30 juin 2016, n°15-16066 et 14 septembre 2016, n°15-21794) ont montré leur sens de la responsabilité et amené le droit social à s’inscrire dans la logique du droit commun ?

 

Doté d’outils équilibrés pour évaluer la réparation d’un préjudice au travers notamment l’article L.1235-5 du Code du travail sanctionnant le licenciement abusif entraînant l’allocation de dommages et intérêts en fonction du préjudice subi pour le salarié ayant de moins de 2 ans d’ancienneté et/ou dans une entreprise qui emploie moins de 11 salariés ou encore l’article L.1235-3 du Code du travail prévoyant l’octroi d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au minimum égale aux 6 derniers mois de salaire pour les salariés de 2 ans d’ancienneté au moins dans une entreprise de plus de 10 salariés, la seule limite au pouvoir d’appréciation du juge est jusqu’ici consentie.

 

En effet, en prévoyant que les parties puissent en cas de demande conjointe, imposer l’application du référentiel indicatif de l’article L 1235-1 du Code du travail, l’accord des parties est en réalité, jusqu’à l’éventuel plafonnement des indemnités prud’homales relatives au licenciement, la seule limite au pouvoir d’appréciation du juge en matière sociale.

 

Et c’est cet équilibre accepté, entre volonté des parties et délaissement consenti sous cette seule condition par le juge de son pouvoir d’appréciation, que ce projet de plafonnement bouleverse.

 

La réaction des avocats dans leur pratique est prévisible.

 

Car si les indemnités prud’homales relatives au licenciement peuvent, dans la logique projetée, être plafonnées, toutes ne le peuvent pas :

 

• Soit qu’elles se rapportent à des valeurs certaines excluant toute limite autre que leur valeur (rappel d’heures supplémentaires, rappel de primes, perte de chance de gain en matière de Stock Option ou d’Actions gratuites, violation du statut protecteur, etc…)

 

• Soit qu’elles concernent non plus que le licenciement mais le parcours du salarié comme les dommages et intérêts pour harcèlement moral ou sexuel, inégalité de traitement, ou encore discrimination,

 

• ou encore qu’elles concernent les conditions de mise en œuvre du licenciement, avec la notion de conditions vexatoires ou humiliantes, 

 

Autant de moyens pour les avocats de contourner ce plafonnement des seules indemnités relatives au licenciement et pour le juge de recouvrer sur ces questions son pouvoir souverain d’appréciation.  

 

Les entreprises quant à elles devront s’adapter, car si le coût d’un licenciement non ou mal causé a vocation à être maitrisé puisque connu, c’est le parcours du salarié qui sera désormais l’enjeu.

 

En espérant que cette marche forcée n’aboutisse pas dans les entreprises à des parcours de combattants.   

 

 

 

Romain Thiesset (avocat associé) et Arnaud Thierry (avocat) chez Capstan Avocats