Contrôle des distributeurs par l’animateur du réseau

Dans la vie d’un réseau de distribution, la société en charge de son animation est classiquement confrontée à un enjeu stratégique : disposer de distributeurs, commerçants indépendants, motivés et responsables, tout en gardant un contrôle efficace sur leur approvisionnement, les prix, le concept et leur actionnariat.

La notion de contrôle des distributeurs par l’animateur d’un réseau de distribution connaît un regain d’intérêt depuis l’abaissement par la Loi n°2008-776 du 4 août 2008 (LME) des seuils de contrôle des opérations de concentrations dans le commerce de détail.
Ainsi, lorsque deux parties exploitent un ou plusieurs magasins de commerce de détail, c’est-à-dire, qui effectuent plus de la moitié de leurs chiffres d’affaires à la vente de marchandises à des consommateurs, une opération de concentration est contrôlable si le chiffre d’affaires mondial hors taxes global des entreprises est supérieur à 75 millions d’euros et si le chiffre d’affaires hors taxes réalisé individuellement en France dans le secteur du commerce de détail par celles-ci est supérieur à 15 millions d’euros.
Dans sa décision n° 09-DCC-64 du 17 novembre 2009 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Mikery par la société ITM Alimentaire Est (Groupe ITM Entreprises), l’Autorité de la concurrence a jugé qu’un franchiseur exerçait, avant l’acquisition du capital de son franchisé, un contrôle conjoint sur celui-ci avec ses actionnaires majoritaires, quand bien même le franchiseur ne détenait qu’une action de préférence dans le capital social du franchisé.

Constatant l’absence de contrôle capitalistique au sens du droit des sociétés, l’Autorité a considéré que les statuts du franchisé, et le contrat de distribution, permettaient au franchiseur d’exercer une influence déterminante sur son franchisé et, qu’en conséquence, il exerçait conjointement le contrôle de celui-ci.
Si, en principe, un contrat de distribution n’est pas de nature à conférer un contrôle sur l’activité du distributeur, l’Autorité considère qu’il est susceptible, pris avec d’autres éléments de droit ou de fait, de conférer à la société tête de réseau une influence déterminante sur l’activité de son distributeur.

Conformément aux lignes directrices de l’Autorité relatives au contrôle des concentrations, si la tête de réseau détient un « contrôle de la gestion et des ressources » du distributeur sur une longue période, l’existence d’un contrôle est avérée. L’Autorité vérifie donc si le contrat ou les éléments de droit ou de fait qui régissent les relations des parties, limitent l’autonomie du distributeur dans la conduite de sa politique commerciale ou la possibilité de changer de réseau.

En l’espèce, l’Autorité constate que les statuts et le contrat d’enseigne limitent la sortie du réseau, prévoient une obligation de non-concurrence à la charge des dirigeants du distributeur, et stipulent un droit de préférence en cas de cession du fonds ou des titres. Ces obligations étant souscrites pour une durée supérieure à dix ans, elle en conclut, que, quand bien même il n’était titulaire que d’une seule action de préférence, l’animateur du réseau détenait, avec les actionnaires majoritaires, le contrôle conjoint du distributeur.

L’existence de ce contrôle initial du franchiseur sur son distributeur, ne le dispense toutefois pas d’obtenir une autorisation de l’Autorité, le passage d’un contrôle conjoint à un contrôle exclusif étant une opération de concentration.


CONSEQUENCES AU REGARD DU DROIT DE LA CONCURRENCE

Dès lors que les seuils de contrôle sont franchis, la signature ou la modification d’un contrat de distribution sera soumise à autorisation de l’Autorité, si le contrat est susceptible de limiter, de manière significative et durable, la liberté du distributeur dans la fixation de sa politique commerciale ou dans le changement d’enseigne.

Le contrôle du distributeur laisse, en principe, à l’animateur du réseau une marge de manœuvre plus importante. Toutefois, la définition du contrôle au regard du droit des pratiques anticoncurrentielles ne se confond pas totalement avec celle retenue en matière de concentration et n’exclut pas tout risque de sanction au titre du droit des ententes(1).


INFLUENCE SUR LES CONTENTIEUX "CLASSIQUES" DES RESEAUX

Les juridictions judicaires, lorsqu’elles sont amenées à examiner la situation d’un distributeur par rapport à son fournisseur, tiennent compte de la position de l’Autorité de la concurrence(2). La reconnaissance du contrôle sur le distributeur pourrait avoir, en cas de litige à la fin du contrat, un impact sur l’application du droit social aux dirigeants du distributeur ou sur l’extension d’une procédure collective.

En effet, outre les cas dans lesquels les juridictions sociales ont reconnu l’existence d’un lien de subordination, et ont jugé que le dirigeant de la société distributrice était titulaire d’un contrat de travail, de nombreuses décisions font application des articles L. 7321-1 et suivants du Code du travail. Ces articles disposent que, dès lors que le distributeur exerce une activité exclusive ou quasi-exclusive de vente des produits d’un fournisseur qui sont commercialisés selon les instructions données et à partir d’un local fourni ou agréé par ce dernier, le dirigeant de la société distributrice est susceptible de bénéficier de la protection accordée par le droit social(3).

Par ailleurs, un risque d’extension de la procédure de redressement ou de liquidation du distributeur est encouru dans le cas où la tête de réseau a une activité positive de direction et de gestion du distributeur et devient ainsi dirigeant de fait de celui-ci(4). Le risque est alors de devoir prendre en charge le passif du distributeur.
La décision n°09-DCC-64 de l’Autorité de la concurrence illustre la nécessité d’apporter un soin particulier à la rédaction des contrats de distribution et de mettre en balance les risques et avantages des obligations mises à la charge du distributeur. Le fait de faire peser sur les distributeurs des obligations, allant significativement au-delà de celles « naturellement » à leur charge dans ce type de relation, peut présenter un risque pour l’animateur du réseau.

Cette rédaction attentive, en particulier des clauses d’approvisionnement, des clauses relatives aux prix, de clauses de non concurrence et de sortie du réseau, doit s’accompagner de processus opérationnels et juridiques encadrant les actions des équipes en charge de son animation.

Mars 2010

1 L. François-Martin, Revue Concurrences, n° 1-2010
2 CA Colmar, 28 juillet 2009
3 Cass. Soc., 25 mars 2009
4 Cass. Com. 27 mai 2003