Jean-Yves Trochon. AFJE : « Les négociations sur le partage du pouvoir sont essentielles ».

En droit des concentrations, le contrôle découle de la possibilité d’exercer une influence déterminante sur une entreprise. Pour déterminer la nature du contrôle (exclusif vs conjoint) seront prises en considération des circonstances de droit et de fait.

Caractéristiques du contrôle conjoint.

Le contrôle conjoint se caractérise par la possibilité d’une situation de blocage, compte tenu de l’influence déterminante partagée par au moins deux actionnaires dans l’adoption de décisions stratégiques.
L’influence déterminante se déduit des droits d’actionnaire, mais aussi des relations contractuelles permettant d’établir un contrôle de fait. Si la forme la plus évidente du contrôle conjoint résulte de la parité des droits de vote, il sera également tenu compte des droits spécifiques conférés à un ou des actionnaires minoritaires. De tels droits seront des indices d’une influence déterminante s’ils vont au-delà de ceux destinés à préserver les intérêts financiers des actionnaires.
Ainsi, des droits prépondérants ou des options d’achat pourront être des indices d’influence déterminante. De même, un tel indice pourra se déduire de la géographie du capital, notamment si une participation minoritaire permet de disposer d’une majorité de fait dans les assemblées générales (actionnariat dispersé). Il se peut également qu’une entreprise commune ne soit pas contrôlée, notamment si les décisions ne peuvent se prendre qu’au gré des alliances, sans communauté d’intérêts existant entre certains actionnaires. 

Contrôle et droit des concentrations.

Les règles de consolidation permettent d’appréhender la notion de contrôle en cohérence avec le droit des concentrations. Le contrôle conjoint y est défini comme le partage du contrôle par un nombre limité d’actionnaires de sorte que les décisions résultent de leur accord. Si un seul actionnaire détient le contrôle exclusif du fait notamment de la désignation de la majorité des administrateurs pendant deux exercices consécutifs ou en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires, la participation majoritaire est consolidée en intégration globale. Si en revanche le contrôle conjoint est établi, les actionnaires doivent consolider leur participation en intégration proportionnelle, au prorata de leurs intérêts. Si un actionnaire minoritaire ne détient qu’une influence notable, c’est-à-dire un droit de participer aux politiques d’une entreprise sans en détenir le contrôle, elle peut consolider sa participation par mise en équivalence (se présume à partir de 20 %).
 

Concentration et consolidation.

Les critères de droit des concentrations et ceux applicables en matière de consolidation apparaissent compatibles. Ainsi, les règles de consolidation établissent une présomption de contrôle exclusif si aucun actionnaire minoritaire ne bénéficie de droits participatifs, notamment droits de veto sur la politique de dividendes, l’approbation du budget ou du business plan, et plus généralement les décisions courantes de l’entreprise. Si tel était le cas, la présomption de contrôle exclusif serait renversée en contrôle conjoint avec intégration proportionnelle. En cas de JV égalitaire, le contrôle conjoint est alors présumé, sauf si le contrat de JV permet d’établir que l’un des actionnaires exerce seul le management et le contrôle, sans que l’autre ne détienne de droits  participatifs.
Ce sera le cas si le contrat prévoit que l’actionnaire égalitaire ne dispose que de droits de veto limités, par exemple changement des statuts, fusions- acquisitions ou investissements au-delà d’un certain seuil. Souvent, le contrat prévoit une clause de résolution des blocages.
Le droit pour un actionnaire d’exercer un call en cas de blocage constitue une présomption de contrôle exclusif si l’exercice de ce droit est jugé réaliste et sous le contrôle de son bénéficiaire. En effet, le call constitue un droit ultime de résoudre un conflit persistant à son avantage.
Ces critères sont très similaires à ceux applicables à la détermination de la nature du contrôle en droit des concentrations (cf. jurisprudence et lignes directrices de la Commission européenne et de l’Autorité de Concurrence en France) et se retrouvent avec des nuances dans la plupart des droits nationaux. 
Dans la pratique, les négociations sur le partage du pouvoir sont essentielles. Il suffit qu’un seul droit participatif soit consenti à un minoritaire pour faire basculer le régime de consolidation ou entraîner l’obligation de notifier une JV concentrative aux autorités de concurrence.
On observe enfin qu’en période de crise économique, une entreprise peut être tentée de lâcher un peu de contrôle pour déconsolider une partie de la dette d’une de ses filiales et donner ainsi de l’oxygène à sa structure de bilan.

Février 2010