Par Cécile Théard-Jallu et Frédéric Destal, avocats associés. De Gaulle Fleurance & Associés
Partenariat d’innovation : entreprises, à vos offres et surtout à vos crayons !
Être partenaire suppose une ambition commune, or, à la fois pour les opérateurs privés et les personnes publiques, l’innovation est devenue un enjeu majeur : conditions de pérennité et de compétitivité pour les uns, source d’efficacité et de rationalité de la dépense publique pour les autres. Ce constat a hâté la naissance d’une nouvelle forme de marché public sui generis : le partenariat d’innovation.
Institué par les directives n° 2014/24/UE et 2014/25/UE du 26?février 2014, transposées avec célérité en droit français par le décret n°?2014-1097 du 26 septembre 214 (1), le partenariat d’innovation ambitionne de pallier les freins structurels à l’innovation liés aux procédures de marchés publics existantes tout en contribuant à l’objectif national de porter à 2?% d’ici 2020 la part des achats du secteur public consacrés aux produits et services «?innovants?» (2). Il s’agit de répondre à un vrai besoin, partagé entre les acteurs, de prendre en compte la spécificité de la recherche. Ce dispositif souffre néanmoins d’imprécisions sémantiques et d’incertitudes juridiques qui mettent en lumière non seulement sa faiblesse principale, la remarquable complexité de la procédure, mais aussi font ressortir la condition de son succès : la qualité et l’imagination des rédacteurs des contrats qui auront un rôle central à jouer pour structurer et valoriser ce nouveau levier de croissance pour les entreprises innovantes.
PGCD «?innovation?» et PPCM «?procédure?» : plus grand commun dénominateur et plus petit commun multiple?» ! Voilà comment l’on pourrait résumer ce nouvel outil.
Novation par juxtaposition de formes traditionnelles de marchés publics et de leur procédure d’attribution, le partenariat d’innovation met fin à la douloureuse dichotomie traditionnelle entre marché de R&D et marchés subséquents de travaux, fournitures ou services nécessitant une seconde mise en concurrence. Les procédures anciennes étaient en effet dissuasives : pour l’opérateur, risque de perte des efforts de R&D et de fuite de savoir-faire au profit de potentiels concurrents bénéficiant de cet avantage concurrentiel par une mise à disposition «?gracieuse et opportune?» par la puissance publique au travers du cahier des charges de l’appel d’offres subséquent ; pour l’adjudicateur, difficulté à nourrir son cahier des charges final pour des raisons de propriété intellectuelle le cas échéant non cédée ou de confidentialité non organisée en ce sens. Dorénavant un seul et même marché permettra de combiner commandes de R&D et achat de solutions innovantes sans remise en concurrence entre les deux phases.
Une simplification… complexe
L’introduction du partenariat d’innovation participe de la volonté affichée de simplification de l’action administrative, du moins à en juger le titre du décret. Pourtant ce nouvel outil est particulièrement complexe car non seulement il «?mixe?» procédures négociées (pour la phase de recherche) et appels d’offres (pour le choix final du ou des attributaires) mais encore il autorise la passation à convenance, de marché simple, à bons de commande, à tranche conditionnelle… En outre, la procédure instaurée découpe en étapes successives de négociation et d’exécution, avec évaluation itérative et décision sur chacune d’elles, la phase de R&D. En fin d’étape, il sera possible de vérifier la complétude des résultats effectivement obtenus et leur conformité aux spécifications initiales de l’adjudicateur et, selon les cas, d’évincer le ou les titulaires de contrats de partenariat entre les phases et renégocier les objectifs et moyens de l’étape suivante bien qu’à la marge. Enfin, dernier raffinement, et ce n’est pas la moindre de ses novations, la personne publique peut sélectionner un ou plusieurs attributaires quelle que soit la phase du partenariat (recherche ou achat subséquent). En d’autres termes, le partenariat pourra se décomposer en une série de contrats individuels dont la durée, le périmètre et les conditions seront à géométrie variable (à la fois en tant que tels et les uns par rapport aux autres).
Le sésame : l’optimisation de la rédaction
Le contrat de partenariat n’est pas exempt de risques juridiques et les rédacteurs devront être en éveil quelle que soit la partie concernée. Entre autres points d’alerte, l’acheteur public devra tout d’abord analyser ses besoins et vérifier que le marché n’y répond pas déjà : condition préalable de validité de recours à la nouvelle procédure, cette démarche implique notamment une connaissance approfondie du marché et des opérateurs économiques dans leurs actifs et leur organisation, une recherche d’antériorité de propriété intellectuelle, une capacité à définir ses besoins fonctionnels de manière objective et un budget important en pratique pour mener toutes ces actions…
Un autre point majeur est la confidentialité : le principe et les conditions de la transmission d’informations sensibles devront être encadrés afin de préserver les intérêts des sociétés innovantes. Une autorisation préalable au cas par cas s’impose afin que savoir-faire et autres éléments confidentiels du titulaire soient protégés.
Il en est de même du transfert de la propriété intellectuelle, nécessitant notamment de préciser les droits cédés ou licenciés, leur périmètre, durée, territoire et par comparaison, les connaissances préexistantes ou parallèles des parties, situées en dehors de la cession mais elles-mêmes éventuellement sujettes à licence. C’est là l’occasion pour l’opérateur de préserver une répartition équitable des droits pour chaque phase du partenariat de façon à refléter ou équilibrer le partage des risques entre lui-même et l’acheteur public : à la différence des marchés de R&D, le produit ne sera pas nécessairement destiné à l’usage exclusif de ce dernier.
La structure du partenariat, sa durée, le déroulement de ses phases successives (objectifs à atteindre pour déclencher la phase suivante, spécifications, calendrier, livrables, procédure de recette…), de même que son prix devront être clairement définis. Notamment le contrat précisera la façon dont l’acheteur pourra exercer les différentes options de continuation ou d’arrêt en dehors de toute notion de faute mais par absence d’atteinte du résultat… ou encore les conditions de modification du partenariat et d’indemnisation de l’autre partie si le contexte le justifie. Le tout dans le respect du principe d’égalité devant la commande publique et du libre accès à celle-ci.
Cela sera-t-il suffisant ?
Ce nouveau partenariat d’innovation procure un nouveau souffle pour les relations entre acheteurs publics et entreprises innovantes mais beaucoup reste à faire pour faire entrer la commande publique de plain-pied dans l’innovation. Ainsi se pose toujours la question de la réticence des personnes publiques au partage de données… pourtant l’open innovation prend progressivement le pas sur une innovation purement technologique. Demeure également la question essentielle de la définition de l’innovation. Le périmètre très large de cette notion prévu par le décret du 26?septembre 2014, obligera le juge administratif à préciser la notion et décider du caractère effectivement innovant ou non d’un(e) produit, processus ou méthodologie, c’est-à-dire bien après la conclusion des premiers partenariats d’innovation…
(1) Entré en vigueur le 1er octobre 2014.
(2) Mesure 32 du Pacte national pour la croissance, la compétitivité et l’emploi – voir également le « Guide pratique de l’achat public innovant », DAJ, MINEFI et ex-ministère du Redressement productif, janvier 2014.
Institué par les directives n° 2014/24/UE et 2014/25/UE du 26?février 2014, transposées avec célérité en droit français par le décret n°?2014-1097 du 26 septembre 214 (1), le partenariat d’innovation ambitionne de pallier les freins structurels à l’innovation liés aux procédures de marchés publics existantes tout en contribuant à l’objectif national de porter à 2?% d’ici 2020 la part des achats du secteur public consacrés aux produits et services «?innovants?» (2). Il s’agit de répondre à un vrai besoin, partagé entre les acteurs, de prendre en compte la spécificité de la recherche. Ce dispositif souffre néanmoins d’imprécisions sémantiques et d’incertitudes juridiques qui mettent en lumière non seulement sa faiblesse principale, la remarquable complexité de la procédure, mais aussi font ressortir la condition de son succès : la qualité et l’imagination des rédacteurs des contrats qui auront un rôle central à jouer pour structurer et valoriser ce nouveau levier de croissance pour les entreprises innovantes.
PGCD «?innovation?» et PPCM «?procédure?» : plus grand commun dénominateur et plus petit commun multiple?» ! Voilà comment l’on pourrait résumer ce nouvel outil.
Novation par juxtaposition de formes traditionnelles de marchés publics et de leur procédure d’attribution, le partenariat d’innovation met fin à la douloureuse dichotomie traditionnelle entre marché de R&D et marchés subséquents de travaux, fournitures ou services nécessitant une seconde mise en concurrence. Les procédures anciennes étaient en effet dissuasives : pour l’opérateur, risque de perte des efforts de R&D et de fuite de savoir-faire au profit de potentiels concurrents bénéficiant de cet avantage concurrentiel par une mise à disposition «?gracieuse et opportune?» par la puissance publique au travers du cahier des charges de l’appel d’offres subséquent ; pour l’adjudicateur, difficulté à nourrir son cahier des charges final pour des raisons de propriété intellectuelle le cas échéant non cédée ou de confidentialité non organisée en ce sens. Dorénavant un seul et même marché permettra de combiner commandes de R&D et achat de solutions innovantes sans remise en concurrence entre les deux phases.
Une simplification… complexe
L’introduction du partenariat d’innovation participe de la volonté affichée de simplification de l’action administrative, du moins à en juger le titre du décret. Pourtant ce nouvel outil est particulièrement complexe car non seulement il «?mixe?» procédures négociées (pour la phase de recherche) et appels d’offres (pour le choix final du ou des attributaires) mais encore il autorise la passation à convenance, de marché simple, à bons de commande, à tranche conditionnelle… En outre, la procédure instaurée découpe en étapes successives de négociation et d’exécution, avec évaluation itérative et décision sur chacune d’elles, la phase de R&D. En fin d’étape, il sera possible de vérifier la complétude des résultats effectivement obtenus et leur conformité aux spécifications initiales de l’adjudicateur et, selon les cas, d’évincer le ou les titulaires de contrats de partenariat entre les phases et renégocier les objectifs et moyens de l’étape suivante bien qu’à la marge. Enfin, dernier raffinement, et ce n’est pas la moindre de ses novations, la personne publique peut sélectionner un ou plusieurs attributaires quelle que soit la phase du partenariat (recherche ou achat subséquent). En d’autres termes, le partenariat pourra se décomposer en une série de contrats individuels dont la durée, le périmètre et les conditions seront à géométrie variable (à la fois en tant que tels et les uns par rapport aux autres).
Le sésame : l’optimisation de la rédaction
Le contrat de partenariat n’est pas exempt de risques juridiques et les rédacteurs devront être en éveil quelle que soit la partie concernée. Entre autres points d’alerte, l’acheteur public devra tout d’abord analyser ses besoins et vérifier que le marché n’y répond pas déjà : condition préalable de validité de recours à la nouvelle procédure, cette démarche implique notamment une connaissance approfondie du marché et des opérateurs économiques dans leurs actifs et leur organisation, une recherche d’antériorité de propriété intellectuelle, une capacité à définir ses besoins fonctionnels de manière objective et un budget important en pratique pour mener toutes ces actions…
Un autre point majeur est la confidentialité : le principe et les conditions de la transmission d’informations sensibles devront être encadrés afin de préserver les intérêts des sociétés innovantes. Une autorisation préalable au cas par cas s’impose afin que savoir-faire et autres éléments confidentiels du titulaire soient protégés.
Il en est de même du transfert de la propriété intellectuelle, nécessitant notamment de préciser les droits cédés ou licenciés, leur périmètre, durée, territoire et par comparaison, les connaissances préexistantes ou parallèles des parties, situées en dehors de la cession mais elles-mêmes éventuellement sujettes à licence. C’est là l’occasion pour l’opérateur de préserver une répartition équitable des droits pour chaque phase du partenariat de façon à refléter ou équilibrer le partage des risques entre lui-même et l’acheteur public : à la différence des marchés de R&D, le produit ne sera pas nécessairement destiné à l’usage exclusif de ce dernier.
La structure du partenariat, sa durée, le déroulement de ses phases successives (objectifs à atteindre pour déclencher la phase suivante, spécifications, calendrier, livrables, procédure de recette…), de même que son prix devront être clairement définis. Notamment le contrat précisera la façon dont l’acheteur pourra exercer les différentes options de continuation ou d’arrêt en dehors de toute notion de faute mais par absence d’atteinte du résultat… ou encore les conditions de modification du partenariat et d’indemnisation de l’autre partie si le contexte le justifie. Le tout dans le respect du principe d’égalité devant la commande publique et du libre accès à celle-ci.
Cela sera-t-il suffisant ?
Ce nouveau partenariat d’innovation procure un nouveau souffle pour les relations entre acheteurs publics et entreprises innovantes mais beaucoup reste à faire pour faire entrer la commande publique de plain-pied dans l’innovation. Ainsi se pose toujours la question de la réticence des personnes publiques au partage de données… pourtant l’open innovation prend progressivement le pas sur une innovation purement technologique. Demeure également la question essentielle de la définition de l’innovation. Le périmètre très large de cette notion prévu par le décret du 26?septembre 2014, obligera le juge administratif à préciser la notion et décider du caractère effectivement innovant ou non d’un(e) produit, processus ou méthodologie, c’est-à-dire bien après la conclusion des premiers partenariats d’innovation…
(1) Entré en vigueur le 1er octobre 2014.
(2) Mesure 32 du Pacte national pour la croissance, la compétitivité et l’emploi – voir également le « Guide pratique de l’achat public innovant », DAJ, MINEFI et ex-ministère du Redressement productif, janvier 2014.
