Treize sociétés de produits d’hygiène et d’entretien, près d’un milliard d’euros d’amendes cumulées : l’Autorité de la concurrence condamne un échange d’informations comme un cartel. Enquête.
Une odeur de cartel
Le gardien de la concurrence a encore frappé. Le 18?décembre 2014, il a condamné treize des plus gros industriels du secteur des produits d’hygiène et d’entretien à une amende record de 951,1?millions d’euros pour entente. Pour Michaël Cousin, avocat chez Ashurst et conseil dans ce dossier, «?cette décision marque les esprits par le montant exceptionnellement élevé des sanctions prononcées. Et leur lourdeur et leur sévérité ont un impact évident sur l’image des entreprises.?»
AMALGAME
La décision de l’Autorité a fait beaucoup de bruit, avec un amalgame sur les faits reprochés. Le cartel n’est pas qualifié. Le texte de la décision précise en effet que «?les infractions uniques commises sur le marché de l’entretien et sur celui de l’hygiène (...) sont des ententes horizontales secrètes de concertation sur les prix, sur la base d’échanges d’informations ou d’actes de coopération plus poussés (...). Bien que les pratiques en cause se distinguent des cartels et accords horizontaux de fixation des prix, elles constituent néanmoins des infractions d’une gravité particulière.?» C’est donc en toute fin de décision que l’Autorité opère une stricte distinction entre un cartel et des échanges d’informations. Les nombreux commentaires de la décision ont pourtant procédé à une assimilation des deux qualifications, un amalgame dénoncé par Robert Saint-Esteben et Marie-Cécile Rameau, avocats d’Unilever chez Bredin Prat : «?Cette confusion a pu être provoquée par les ambiguïtés du communiqué de presse de l'Autorité qui, contrairement à sa décision, ne reprend pas le fait qu'il ne s'agit pas d'un cartel conduisant à un accord sur les prix. La gravité des cartels est sans commune mesure avec celle des pratiques concertées par simples échanges d'informations.?» Cette confusion peut également s’expliquer par la similarité des faits reprochés entre ce dossier et l’entente sur les lessives, véritable cartel condamné par l’Autorité le 8?décembre 2011. Marc Pittie, associé chez Bredin Prat et conseil de Reckitt Benckiser, enfonce le clou : «?l’Autorité facture une infraction simple en infraction très grave.?»
Dans les faits, sont montrés du doigt treize géants de l’industrie de l’entretien et de l’hygiène : Colgate-Palmolive, Henkel, Unilever, Procter & Gamble, Reckitt Benckiser, Sara Lee, SC Johnson, Bolton Solitaire, Laboratoires Vendôme, Gillette, L'Oréal, Beiersdorf et Vania. Les managers des treize fabricants avaient pris l’habitude de se rencontrer lors de déjeuners dans la brasserie parisienne Le Royal Villiers et allaient jusqu'à se communiquer leurs informations à leur domicile. Les notes d’agendas ou de réunions rapportées par les dénonciateurs (SC Johnson puis Colgate-Palmolive, lire ci-après) ont permis de révéler une véritable organisation avec une nomenclature propre.
«?Team?» et «?Amis?» étaient ainsi les noms de code utilisés pour qualifier les réunions réunissant soit directeurs commerciaux, soit directeurs des ventes, entre Team HP pour home products (produits d’entretien) et Team PCP pour personal care products (cosmétiques). L’Autorité en publie d’ailleurs un extrait, une feuille volante manuscrite révélant les périodes, les hausses de prix et les personnes présentes. Un fac-similé bien troublant.
Les grands lessiviers avaient d’ailleurs opéré le même calcul de 1997 à 2004 : un comportement condamné par le gardien de la concurrence par une amende de 367,9?millions d’euros, confirmée par la Cour d’appel de Paris le 30?janvier 2014. Michaël Cousin conteste cette assimilation : «?L’Autorité a tort de comparer notre dossier, dans lequel il n'était question que d'échanges d'informations, avec celui des lessiviers.?» Robert Saint-Esteben ajoute : «?L’Autorité ne s’y trompe d’ailleurs pas lorsqu’elle a disjoint les deux dossiers.?»
INCITATION A DENONCER
Ces pratiques (produits d’hygiène et produits d’entretien) auraient pu demeurer secrètes sans la dénonciation de SC Johnson. L’entreprise a en effet averti l’Autorité de la concurrence le 6?décembre 2005 de l’existence d’une entente sur les produits d’entretien à laquelle elle participait et qu’elle pouvait prouver.
La dénonciation de SC Johnson intervenait une semaine après la décision du Conseil de la concurrence du 30?novembre 2005 qui condamnait le cartel de la téléphonie mobile. Les trois opérateurs historiques (France Télécom, SFR et Bouygues Telecom) sont alors lourdement sanctionnés par une amende à l’époque record de 534?millions d’euros. SC Johnson a donc probablement été incitée à dénoncer l’entente à laquelle elle participait afin de bénéficier d’une réduction d’amende. L’entreprise doit toutefois apporter de nouveaux éléments de preuve à l’Autorité au soutien de sa demande de clémence. Cette procédure est un outil indispensable pour l’Autorité de la concurrence pour révéler et sanctionner les ententes. Elle dispose en effet de pouvoirs d’enquête encore très restreints.
Suite à cette première dénonciation, Colgate-Palmolive décide de dénoncer à son tour les échanges d’informations dans le secteur de l’hygiène corporelle. En dénonçant ces deux ententes, les entreprises ont bénéficié d’une exonération totale de sanction pour SC Johnson, réduite de moitié pour Colgate-Palmolive après avoir dénoncé la deuxième affaire.
D’autres entreprises ont choisi simplement de ne pas contester les faits, bénéficiant ainsi d’une réduction d’amende. En contrepartie, la société s’engage à adopter des programmes de conformité. C’est le cas de neuf des treize industriels. À l’inverse, «?l’absence totale de toute collaboration avec l’Autorité donne lieu à des sanctions bien plus importantes?», souligne Michaël Cousin. C’est le cas pour L’Oréal qui, bien qu’ayant participé de manière sporadique à l’entente, s’est vu infliger l’amende la plus élevée (189 494 000 euros). Ses conseils ont cependant refusé de préciser la position du groupe dans ce dossier.
UN DOMMAGE A L’ECONOMIE ?
Ce dossier est donc une application rigoureuse de la méthode exposée par l’Autorité de la concurrence dans son communiqué du 17?mars 2011 relatif au calcul des amendes. Principal critère d’évaluation : le dommage à l’économie. La cellule économique de l’Autorité avait réussi à l’évaluer. Elle avait alors établi un niveau de surprix de 6?%. Plusieurs entreprises concernées ont également fait appel à leur propre économiste. La Toulouse School of Economics, présidée par le prix Nobel d’économie Jean Tirole, a notamment été sollicitée. Ils ont pu évaluer ce dommage et ont estimé l’existence d’un surprix éventuel de l’ordre de 0?% à 2?%. Suite à ces évaluations, la cellule économique de l’Autorité revoyant son estimation à la baisse en fixant un taux de surprix de 0?% à 3?%. Au dernier moment, l’Autorité balaye toutes ces évaluations en estimant que les données de base, qu’elle fixe elle-même, ne sont pas suffisantes pour permettre un tel calcul.
UN MILLIARD D’EUROS
Malgré cela, le montant cumulé des amendes est sans précédent : quasiment un milliard d’euros. L’ensemble des entreprises sanctionnées condamne cette sévérité, nombreux seront les demandeurs en appel. La contestation des faits est impossible pour toutes les entreprises ne l’ayant pas fait sur les griefs. Le fondement de l’appel sera donc le calcul du montant des amendes. «?Le chiffre d’affaires sur lequel s’est fondée l’Autorité ne tient pas compte des avantages financiers rétrocédés à la grande distribution. Il ne s'agit donc pas d'un chiffre "triple net" qui est pourtant le seul pertinent sur le plan économique?», explique Michaël Cousin. Afin d’évaluer les amendes, elle a choisi d’appliquer à toutes les entreprises une même proportion de valeur des ventes de 15?%, «?ce qui est excessif pour une pratique qui n'est pas un cartel et fut sans effet démontré réellement sur les prix?», commente Robert Saint-Esteben. «?En outre, si les marges arrière avaient été retenues dans le calcul de la sanction, celle-ci aurait été diminuée de 25?% à 30?%?». L’Autorité continue inlassablement son travail d’intimidation.
Marianne Briand et Pascale D'Amore
Crédit photo : Emilio100
Les ententes constituent des infractions au droit de la concurrence sanctionnées en droit français et en droit de l’Union européenne. Les ententes regroupent deux types de comportements, les accords ou cartels et les pratiques concertées, telles que les échanges d’informations.
Les conseils sur le dossier
L’OREAL - BIRD & BIRD avec Julie Catala Marty, associée
UNILEVER - BREDIN PRAT avec Robert Saint-Esteben et Marie-Cécile Rameau, associés
RECKITT BENCKISER - BREDIN PRAT avec Marc Pittie, associé et Fourgoux & Associés avec Jean-Louis Fourgoux, associé
PROCTER & GAMBLE - ALLEN & OVERY avec Florence Ninane, associée
HENKEL – CLEARY GOTTLIEB avec François Brunet, associé
COLGATE-PALMOLIVE - ASHURST avec Michaël Cousin, counsel
BEIERSDORF (NIVEA) - LINKLATERS avec Anne Wachsmann, associée
BOLTON - CMS BFL avec Denis Redon, associé
SC JOHNSON - ORRICK RAMBAUD MARTEL avec Michel Roseau, associé
BRANDS / LEC - VOGEL & VOGEL avec Joseph Vogel, associé
VANIA - LATHAM & WATKINS avec Hugues Vallette Viallard, associé
LABORATOIRES VENDOME - Iñaki Saint-Esteben
HILLSHIRE BRANDS COMPANY (SARA LEE) - FREGET TASSO DE PANAFIEU avec Olivier Fréget, associé
AMALGAME
La décision de l’Autorité a fait beaucoup de bruit, avec un amalgame sur les faits reprochés. Le cartel n’est pas qualifié. Le texte de la décision précise en effet que «?les infractions uniques commises sur le marché de l’entretien et sur celui de l’hygiène (...) sont des ententes horizontales secrètes de concertation sur les prix, sur la base d’échanges d’informations ou d’actes de coopération plus poussés (...). Bien que les pratiques en cause se distinguent des cartels et accords horizontaux de fixation des prix, elles constituent néanmoins des infractions d’une gravité particulière.?» C’est donc en toute fin de décision que l’Autorité opère une stricte distinction entre un cartel et des échanges d’informations. Les nombreux commentaires de la décision ont pourtant procédé à une assimilation des deux qualifications, un amalgame dénoncé par Robert Saint-Esteben et Marie-Cécile Rameau, avocats d’Unilever chez Bredin Prat : «?Cette confusion a pu être provoquée par les ambiguïtés du communiqué de presse de l'Autorité qui, contrairement à sa décision, ne reprend pas le fait qu'il ne s'agit pas d'un cartel conduisant à un accord sur les prix. La gravité des cartels est sans commune mesure avec celle des pratiques concertées par simples échanges d'informations.?» Cette confusion peut également s’expliquer par la similarité des faits reprochés entre ce dossier et l’entente sur les lessives, véritable cartel condamné par l’Autorité le 8?décembre 2011. Marc Pittie, associé chez Bredin Prat et conseil de Reckitt Benckiser, enfonce le clou : «?l’Autorité facture une infraction simple en infraction très grave.?»
Dans les faits, sont montrés du doigt treize géants de l’industrie de l’entretien et de l’hygiène : Colgate-Palmolive, Henkel, Unilever, Procter & Gamble, Reckitt Benckiser, Sara Lee, SC Johnson, Bolton Solitaire, Laboratoires Vendôme, Gillette, L'Oréal, Beiersdorf et Vania. Les managers des treize fabricants avaient pris l’habitude de se rencontrer lors de déjeuners dans la brasserie parisienne Le Royal Villiers et allaient jusqu'à se communiquer leurs informations à leur domicile. Les notes d’agendas ou de réunions rapportées par les dénonciateurs (SC Johnson puis Colgate-Palmolive, lire ci-après) ont permis de révéler une véritable organisation avec une nomenclature propre.
«?Team?» et «?Amis?» étaient ainsi les noms de code utilisés pour qualifier les réunions réunissant soit directeurs commerciaux, soit directeurs des ventes, entre Team HP pour home products (produits d’entretien) et Team PCP pour personal care products (cosmétiques). L’Autorité en publie d’ailleurs un extrait, une feuille volante manuscrite révélant les périodes, les hausses de prix et les personnes présentes. Un fac-similé bien troublant.
Les grands lessiviers avaient d’ailleurs opéré le même calcul de 1997 à 2004 : un comportement condamné par le gardien de la concurrence par une amende de 367,9?millions d’euros, confirmée par la Cour d’appel de Paris le 30?janvier 2014. Michaël Cousin conteste cette assimilation : «?L’Autorité a tort de comparer notre dossier, dans lequel il n'était question que d'échanges d'informations, avec celui des lessiviers.?» Robert Saint-Esteben ajoute : «?L’Autorité ne s’y trompe d’ailleurs pas lorsqu’elle a disjoint les deux dossiers.?»
INCITATION A DENONCER
Ces pratiques (produits d’hygiène et produits d’entretien) auraient pu demeurer secrètes sans la dénonciation de SC Johnson. L’entreprise a en effet averti l’Autorité de la concurrence le 6?décembre 2005 de l’existence d’une entente sur les produits d’entretien à laquelle elle participait et qu’elle pouvait prouver.
La dénonciation de SC Johnson intervenait une semaine après la décision du Conseil de la concurrence du 30?novembre 2005 qui condamnait le cartel de la téléphonie mobile. Les trois opérateurs historiques (France Télécom, SFR et Bouygues Telecom) sont alors lourdement sanctionnés par une amende à l’époque record de 534?millions d’euros. SC Johnson a donc probablement été incitée à dénoncer l’entente à laquelle elle participait afin de bénéficier d’une réduction d’amende. L’entreprise doit toutefois apporter de nouveaux éléments de preuve à l’Autorité au soutien de sa demande de clémence. Cette procédure est un outil indispensable pour l’Autorité de la concurrence pour révéler et sanctionner les ententes. Elle dispose en effet de pouvoirs d’enquête encore très restreints.
Suite à cette première dénonciation, Colgate-Palmolive décide de dénoncer à son tour les échanges d’informations dans le secteur de l’hygiène corporelle. En dénonçant ces deux ententes, les entreprises ont bénéficié d’une exonération totale de sanction pour SC Johnson, réduite de moitié pour Colgate-Palmolive après avoir dénoncé la deuxième affaire.
D’autres entreprises ont choisi simplement de ne pas contester les faits, bénéficiant ainsi d’une réduction d’amende. En contrepartie, la société s’engage à adopter des programmes de conformité. C’est le cas de neuf des treize industriels. À l’inverse, «?l’absence totale de toute collaboration avec l’Autorité donne lieu à des sanctions bien plus importantes?», souligne Michaël Cousin. C’est le cas pour L’Oréal qui, bien qu’ayant participé de manière sporadique à l’entente, s’est vu infliger l’amende la plus élevée (189 494 000 euros). Ses conseils ont cependant refusé de préciser la position du groupe dans ce dossier.
UN DOMMAGE A L’ECONOMIE ?
Ce dossier est donc une application rigoureuse de la méthode exposée par l’Autorité de la concurrence dans son communiqué du 17?mars 2011 relatif au calcul des amendes. Principal critère d’évaluation : le dommage à l’économie. La cellule économique de l’Autorité avait réussi à l’évaluer. Elle avait alors établi un niveau de surprix de 6?%. Plusieurs entreprises concernées ont également fait appel à leur propre économiste. La Toulouse School of Economics, présidée par le prix Nobel d’économie Jean Tirole, a notamment été sollicitée. Ils ont pu évaluer ce dommage et ont estimé l’existence d’un surprix éventuel de l’ordre de 0?% à 2?%. Suite à ces évaluations, la cellule économique de l’Autorité revoyant son estimation à la baisse en fixant un taux de surprix de 0?% à 3?%. Au dernier moment, l’Autorité balaye toutes ces évaluations en estimant que les données de base, qu’elle fixe elle-même, ne sont pas suffisantes pour permettre un tel calcul.
UN MILLIARD D’EUROS
Malgré cela, le montant cumulé des amendes est sans précédent : quasiment un milliard d’euros. L’ensemble des entreprises sanctionnées condamne cette sévérité, nombreux seront les demandeurs en appel. La contestation des faits est impossible pour toutes les entreprises ne l’ayant pas fait sur les griefs. Le fondement de l’appel sera donc le calcul du montant des amendes. «?Le chiffre d’affaires sur lequel s’est fondée l’Autorité ne tient pas compte des avantages financiers rétrocédés à la grande distribution. Il ne s'agit donc pas d'un chiffre "triple net" qui est pourtant le seul pertinent sur le plan économique?», explique Michaël Cousin. Afin d’évaluer les amendes, elle a choisi d’appliquer à toutes les entreprises une même proportion de valeur des ventes de 15?%, «?ce qui est excessif pour une pratique qui n'est pas un cartel et fut sans effet démontré réellement sur les prix?», commente Robert Saint-Esteben. «?En outre, si les marges arrière avaient été retenues dans le calcul de la sanction, celle-ci aurait été diminuée de 25?% à 30?%?». L’Autorité continue inlassablement son travail d’intimidation.
Marianne Briand et Pascale D'Amore
Crédit photo : Emilio100
Les ententes constituent des infractions au droit de la concurrence sanctionnées en droit français et en droit de l’Union européenne. Les ententes regroupent deux types de comportements, les accords ou cartels et les pratiques concertées, telles que les échanges d’informations.
Les conseils sur le dossier
L’OREAL - BIRD & BIRD avec Julie Catala Marty, associée
UNILEVER - BREDIN PRAT avec Robert Saint-Esteben et Marie-Cécile Rameau, associés
RECKITT BENCKISER - BREDIN PRAT avec Marc Pittie, associé et Fourgoux & Associés avec Jean-Louis Fourgoux, associé
PROCTER & GAMBLE - ALLEN & OVERY avec Florence Ninane, associée
HENKEL – CLEARY GOTTLIEB avec François Brunet, associé
COLGATE-PALMOLIVE - ASHURST avec Michaël Cousin, counsel
BEIERSDORF (NIVEA) - LINKLATERS avec Anne Wachsmann, associée
BOLTON - CMS BFL avec Denis Redon, associé
SC JOHNSON - ORRICK RAMBAUD MARTEL avec Michel Roseau, associé
BRANDS / LEC - VOGEL & VOGEL avec Joseph Vogel, associé
VANIA - LATHAM & WATKINS avec Hugues Vallette Viallard, associé
LABORATOIRES VENDOME - Iñaki Saint-Esteben
HILLSHIRE BRANDS COMPANY (SARA LEE) - FREGET TASSO DE PANAFIEU avec Olivier Fréget, associé
